Недавно китайская компания Beijing Skyrizon Aviation уведомила Украину о возможном инвестиционном арбитраже из-за действий украинских государственных органов, которые делают невозможным осуществление ею контроля над АО «Мотор Сич». Компания заявляет, что этим Украина нарушает свои международные обязательства по двустороннему украинско-китайскому соглашению.

Потенциальная сумма компенсации, которую истцы требуют взыскать с Украины, достигает астрономических цифр — три с половиной миллиарда долларов. В этой статье мы проанализируем, насколько действия Украины соответствуют ее международным обязательствам. Насколько реален шанс, что наше государство этот спор проиграет?

И поможет ли международный арбитраж китайскому инвестору получить контроль над предприятием?

Долгая дорога к собственности

«Европейская правда» уже рассказывала о том, что судьба украинской «Мотор Сич» оказалась в центре международных переговоров после того, как акции компании оказались у китайского владельца. Впрочем, стоит подробнее объяснить, что произошло и почему китайцы считают, что Украина нарушает их права.

АО «Мотор Сич» — это предприятие, имеющее стратегическое значение для Украины и один из мировых лидеров в производстве авиационных двигателей для гражданской и военной авиации. С начала 1990-х годов акции компании принадлежали Вячеславу Богуслаеву — лично и через подконтрольные ему компании.

В 2015 году «Мотор Сич» и китайская компания Beijing Skyrizon Aviation заключили меморандум о создании предприятия по производству авиационных двигателей в китайском городе Чунцин, в строительстве и обустройстве которого должны были принимать участие работники «Мотор Сич». Но в 2016 году Богуслаев продал свои акции ряду офшорных компаний, которые СМИ считают связанными с этой китайской компанией.

С учетом потенциальных рисков для национальной безопасности Украины, в том числе возможной утечки технологий в Китай, Служба безопасности Украины заявила, что в договоренностях Богуслаева и китайского инвестора есть признаки подготовки «диверсии» и в 2017 году в рамках уголовного производства добилась ареста акций «Мотор Сич».

Как следствие, китайский инвестор был лишен возможности назначить свой менеджмент на предприятии. То есть на бумаге Skyrizon контролировала компанию, но арест акций делал реальный контроль невозможным.

В 2018 году власти Украины и компании Поднебесной вроде бы нашли общий язык и договорились о совместном владении акциями флагмана авиационного производства.

По информации СМИ для этого Украина (в лице госконцерна Укроборонпром) и группы компаний Skyrizon и Xinwei (материнская компания Skyrizon) подписали договор о сотрудничестве, по которому китайский инвестор должен был передать Укроборонпрому двадцать пять процентов акций компании, дающих право вето в отношении ключевых решений общества; кроме того, Skyrizon должен был предоставить украинскому бюджету сто миллионов долларов финансовой поддержки для авиационной отрасли.

Казалось, что компромисс был найден; стороны даже подали заявку в Антимонопольный комитет Украины относительно получения разрешения на концентрацию, но впоследствии украинская сторона отказалась от продолжения сотрудничества. Официально — из-за угрозы национальной безопасности. Но, исходя из политических заявлений, был и другой фактор — это сопротивление Соединенных Штатов, которые убеждали Киев не передавать «Мотор Сич» своему геополитическому конкуренту, Китаю.

Вашингтон, собственно, и не скрывал, что именно это было причиной приезда в Киев экс-советника президента США по национальной безопасности Джона Болтона в августе прошлого года и звонка госсекретаря Помпео в августе нынешнего.

Впрочем, в 2020 году китайская компания задействовала другой механизм.

Сохранение блокады

Skyrizon нашла украинского партнера, группу компаний DCH бизнесмена Александра Ярославского. По договоренности сторон компании господина Ярославского должны были владеть двадцатью пятью процентами акций (так же, как и Укроборонпром), а китайский инвестор через подконтрольные ему компании более чем пятьюдесятью процентами (точный процент контроля доподлинно неизвестен, ведь не понятно, все ли компании, которые сейчас владеют акциями «Мотор Сич» входят в группы Skyrizon). Одновременно китайский инвестор отозвал поданную совместную с Укроборонпромом заявку о согласовании концентрации, а взамен подал новую заявку вместе с DCH.

А в конце августа группа DCH сообщила, что АМКУ отказался принимать к рассмотрению их и Skyrizon заявку по техническим и процедурным причинам (от редакции: по «странному совпадению», это произошло после разговора Помпео и Зеленского).

Установить контроль без предварительного разрешения АМКУ новые владельцы акций «Мотор Сич» не решаются — это может привести к значительным штрафам, вплоть до потери пяти процентов годового дохода (выручки) от реализации продукции Skyrizon и DCH (к слову, ранее китайская группа компаний купила акции у Богуслаева без получения разрешений АМКУ, который по этим причинам расследует факт потенциального нарушения украинского законодательства).

Кроме этого, акции «Мотор Сич» до сих пор остаются под арестом, несмотря на постоянные попытки адвокатов добиться его отмены. Более того, Александр Ярославский недавно сообщил, что после объявления сотрудничества DCH и китайского инвестора прокуратура наложила очередной арест на акции и квалифицировала дополнительное преступление — «государственную измену».

В то же время окончательного решения о запрете контроля над «Мотор Сич» пока нет ни от АМКУ, ни от других государственных органов.

Следовательно, вопрос покупки авиастроителя китайскими компаниями остается открытым.

Возможно ли заблокировать покупку?

В мире распространена практика проверки влияния на национальные интересы и безопасность страны в случае покупки иностранными инвесторами стратегических предприятий.

Такая проверка обычно происходит в соответствии со специальным законодательством, и, при определенных условиях (например, существенные риски для национальной безопасности), привлечение иностранных инвесторов в стратегические предприятия может блокироваться. Такие законы являются логичными и оправданными, поскольку значительная концентрация иностранного капитала в стратегических отраслях может вызвать оправданные риски безопасности.

Однако на Украине подобного законодательства не существует, а его принятие, на основании общих правил, не должно повлиять на продажу, которая уже состоялась. Итак, в «арсенале» Украины для остановки продажи «Мотор Сич» пока остаются только аресты акций из-за уголовного производства и невыдача разрешения на концентрацию со стороны АМКУ.

На первый взгляд, оба пути не являются достаточно надежными. Появление доказательств по составу преступления о диверсии и государственной измене будет очень непростым; а АМКУ при рассмотрении заявлений на концентрацию должно быть беспристрастным и действовать только с целью защиты экономической конкуренции.

В результате, если эти способы не смогут заблокировать транзакцию, единственным вариантом останется национализация или фактическая экспроприация «Мотор Сич», в этом случае владельцы имеют все основания требовать компенсации.

Впрочем, как видим, китайские инвесторы уже сейчас просматривают основания для финансовых претензий в адрес Киева. Ведь блокирование Украиной контроля инвесторов над «Мотор Сич» несмотря на отсутствие специального законодательства предоставляет китайскому инвестору возможность заявлять о нарушении Украиной своих международных обязательств.

Нарушила ли Украина международные соглашения?

В отличие от отечественного бизнеса, международные инвесторы на Украине имеют ряд дополнительных гарантий защиты, вытекающих из более чем шестидесяти пяти двухсторонних и многосторонних международных инвестиционных соглашений, по которым Украина обязана предоставлять иностранным инвестициям определенную дополнительную защиту.

Одной из них является украинско-китайское соглашение 1992 года о поощрении и взаимной защите инвестиций. По этому договору стороны договорились предоставлять инвесторам друг друга определенные права и гарантии защиты. В случае нарушения соответствующих обязательств иностранные инвесторы могут подать иск в международный инвестиционный арбитраж для получения компенсации от страны пребывания. Но об этом немного позже.

Какие же гарантии предоставляет эта сделка китайским инвесторам? Во-первых, соглашение запрещает экспроприацию иностранных инвестиций («национализацию», «реквизиции» и другие меры, имеющие аналогичные последствия), за исключением ситуаций, когда имеются следующие условия в совокупности: (1) экспроприация осуществляется в общественных интересах; (2) соблюден установленный законодательством порядок; (3) на недискриминационной основе; (4) и все сопровождается выплатой положенной компенсации.

То есть национализация «Мотор Сич» в целях национальной безопасности в принципе возможна, однако с выплатой компенсации. Более того, те же условия должны действовать и в случае так называемой «косвенной экспроприации», например, если государство на постоянной основе препятствует Skyrizon управлять «Мотор Сич», а следствие таких действий для инвестора является эквивалентом потери инвестиций или ее части.

По информации СМИ, Skyrizon в своем уведомлении об арбитраже ссылается на нарушение именно этой нормы. Такая позиция потенциально может иметь под собой разумные основания, ведь купленные китайцами акции «Мотор Сич» находятся под арестом в течение длительного времени — более трех лет — и по результатам это может быть приравнено к экспроприации. Однако это не единственный аргумент в арсенале китайского инвестора.

Китайские компании также могут ссылаться на нарушение стандарта справедливого и равного отношения к инвестициям. И хотя он прямо не предусмотрен соглашением, положение соглашения о том, что режим отношения к инвестициям не может быть менее благоприятным, чем для инвесторов третьих стран, потенциально помогает инкорпорировать этот стандарт к международным соглашениям, заключенным Украиной с другими странами. А таких соглашений, гарантирующих «справедливое и равное» отношение, Украина подписала немало.

В чем же ценность этого «стандарта защиты»? Стандарт запрещает меры, непропорциональные к преследуемой цели, дискриминационные, своевольные, а также нарушающие разумные ожидания инвестора. И для этого совсем не обязательно, чтобы такие меры достигали уровня экспроприации. Китайский инвестор может утверждать, что длительное блокирование его контроля над «Мотор Сич» является произвольным и непропорциональным поставленной цели.

В пользу китайского инвестора играет и тот факт, что Украина (в лице Укроборонпрома) в свое время согласилась на распределение акций и контроля над «Мотор Сич». Поэтому китайские инвесторы получили основания говорить, что, приняв эти договоренности Украина «обнадежила их», а затем, действиями государственных органов, нарушила созданные ими разумные ожидания.

Гарантировано ли поражение Украины?

Следует отметить, что описанные пути обжалования еще не гарантируют, что международный арбитраж точно встанет на защиту китайских покупателей, а не Украинского государства.

В частности, возможности использования стандарта справедливого и равного отношения в арбитраже остаются открытым вопросом, ведь положения соглашения предусматривают передачу в арбитраж исключительно споров об экспроприации.

К тому же в случае, если дело дойдет до арбитража, Украина наверняка будет иметь ряд контраргументов.

Перечислим некоторые из них.

Во-первых, защите по инвестиционным соглашением подлежат только китайские инвесторы на Украине, которые отвечают приведенным в соглашении критериям и имеют инвестиции на Украине в понимании соглашения.

Чтобы компания Skyrizon была квалифицирована как инвестор по акциям «Мотор Сич», именно ее дочерние компании должны владеть акциями украинского предприятия, а не просто какие-то связанные лица.

Как уже было упомянуто, часть купленных акций находится в собственности офшорных компаний, структура контроля над которыми пока не раскрывается. Поэтому, в зависимости от корпоративной структуры холдинга Skyrizon, Украина может указывать, что не все акции «Мотор Сич» являются инвестициями в понимании сделки.

Во-вторых, согласно статьи первой соглашения следует, что защите подлежат только инвестиции, осуществленные в соответствии с украинским законодательством.

То есть если инвестиции были сделаны в нарушение украинского законодательства, появляются шансы в аргументации, что такие инвестиции не подлежат защите. Как мы отмечали ранее, китайские инвесторы не получили согласование о концентрации от АМКУ во время покупки акций у Богуслаева, и поэтому Украина потенциально может констатировать, что при инвестировании было нарушено украинское законодательство, поэтому инвестиции в виде приобретенных акций не подпадают под защиту.

В-третьих, Украина в потенциальном арбитраже наверняка будет ссылаться также на то, что действия ее государственных органов в отношении акций «Мотор Сич» оправданы факторами национальной безопасности. Что продажа стратегического предприятия компаниям Поднебесной грозит утечкой технологий, уничтожением предприятия как потенциального конкурента и тому подобное.

Впрочем, этот аргумент кажется наименее надежным, ведь инвестиционное соглашение между Украиной и Китаем не содержит никаких оговорок о национальной безопасности, и доказывать этот аргумент придется, опираясь на нормы обычного международного права.

Если бы на момент покупки акций китайским инвестором у Украины существовало законодательство о скрининге (проверке влияния) инвестиций на предмет соответствия национальной безопасности, это позволяло бы исключить инвестиции из-под действия соглашения. Но таких норм в украинском законодательстве не было тогда и нет до сих пор.

На что способен международный арбитраж?

Обычно первым шагом для начала инвестиционного спора является направление Украине уведомления о намерении начать арбитраж. Но соглашение 1992 года с Китаем является особым, оно позволяет инвестору идти в арбитраж без выжидания так называемого «cooling off» периода для мирного урегулирования спора.

Впрочем, по информации СМИ, китайский инвестор все равно решил сначала попытаться мирно урегулировать спор.

Теперь Министерство юстиции должно создать рабочую группу по инвестиционному спору со Skyrizon с участием представителей всех заинтересованных органов власти Украины. Практика показывает, что такие переговоры иногда могут быть результативными, но если государство действительно твердо поддерживает намерение заблокировать покупку «Мотор Сич» — договоренность маловероятна.

В этом случае китайский инвестор сохраняет право обратиться в Международный инвестиционный арбитраж. Соответствующий арбитражный трибунал создается отдельно для каждого случая и будет состоять из трех арбитров. Одного арбитра будет назначать инвестор, другого — Украина, а третьего, председательствующего, назначат совместно эти два арбитра.

Если аргументы китайских инвесторов, которые мы описали выше, сработают в арбитраже, Skyrizon сможет получить компенсацию убытков, которые она понесла вследствие нарушений Украиной своих обязательств.

Китайская сторона оценивает свои убытки в размере трех с половиной миллиардов долларов.

Впрочем, нельзя исключить, что эта сумма названа с прицелом на переговоры с Украиной и может быть больше убытков, которые китайцы способны реально доказать в арбитраже.

В случае отказа Украины выполнять соответствующее арбитражное решение оно в дальнейшем может быть выполнено в более чем ста шестидесяти странах мира, включая Украину — например, путем ареста украинских активов.

Поэтому речь идет о серьезном вопросе, которому государство должно уделить максимальное внимание.

Однако следует понимать, что арбитражный трибунал не имеет полномочий принудить Украину обеспечить восстановление контроля китайским инвесторам над «Мотор Сич». Поэтому в случае, если официальный Киев намерен во что бы то ни стало предотвратить переход предприятия под контроль китайской группы, этого можно достичь. Вопрос только в цене.